Koncernomstruktureringer uden tilladelse

Print

Skrevet af Forum Advokater d. 22/11 - 2007

Justering af sambeskatningsreglerne og ændring af principperne omkring aktieombytning:

Formålet med denne lovgivning er at give selskaber og koncerner en mere enkel adgang til omstrukturering. Den nye lov indebærer, at man fremover kan gennemføre en række omstruktureringer uden forudgående tilladelse fra skattemyndighederne. For at forhindre misbrug, er der indsat en række værnsregler, der skal forhindre, at omstruktureringen er foretaget ud fra et skatteundgåelsesmotiv.

Man kan stadig omstrukturere skattefrit, hvis man benytter de gamle regler og indhenter tilladelse hos Skat.

Der er ikke noget til hinder for, at der gennemføres en omstrukturering efter det objektiverede nye system, selvom man har fået afslag på at gennemføre omstruktureringen efter det kendte tilladelsessystem.

Ligeledes kan man anmode om tilladelse til skattefri omstrukturering efter, at denne er gennemført efter de objektive regler og derved undgå de faste værnsregler, som en objektiveret omstrukturering medfører i henseende til især ejertid og udbytteudlodning.

Skat skal orienteres om spaltninger uden tilladelse, fusioner uden tilladelse og skattefri tilførsel af aktiver, idet man senest en måned efter spaltningene eller fusionens vedtagelse skal indsende de selskabsretlige dokumenter til Skat, og herudover skal oplyse, om transaktionen i selvangivelsen. Manglende indsendelse af de endelige selskabsretlige dokumenter inden månedsfristen gør spaltningen, fusionen eller skattefri tilførsel af aktiver skattepligtig, medmindre der opnås dispensation for fristen, mens manglende opfyldelse af oplysningspligten i selvangivelsen ikke gør spaltningen skattepligtig, men afstedkommer, at der ikke foreligger behørig selvangivelse.

Der gælder ikke nogen en-månedsfrist for skattefrie aktieombytninger, som tilfældet er for spaltninger, fusioner eller skattefri tilførsel af aktiver. I tilfælde af skattefri aktieombytning skal der gives oplysning i selvangivelsen om, at der er gennemført en skattefri aktieombytning uden tilladelse, og såfremt dette ikke sker, er selvangivelsen ikke behørigt udfyldt.

Aktieombytninger:

Det er en betingelse for at kunne foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse, at ombytningen sker til handelsværdi.

Vederlagsaktierne (aktierne i det selskab, der overtager de aktier, der tidligere var ejet direkte af aktionæren (der kaldes de ombyttede aktier)) betragtes som værende erhvervet på samme tidspunkt og til samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier.

Hvis der er aktionærer, som både er aktionærer i det selskab, som efter ombytningen bliver det erhvervende selskab og i det selskab, som efter ombytningen bliver det erhvervede selskab, skal selskabet behandle alle sine aktier i det erhvervende selskab, som om de var erhvervet på ombytningstidspunktet. Det indebærer, at både vederlagsaktierne, og de aktier som selskabet i forvejen ejede i det erhvervende selskab, skal anses for at være anskaffet på ombytningstidspunktet. Det gælder dog ikke i det tilfælde, hvor den pågældende aktionær, der er et selskab, har ejet alle sine aktier i begge selskaberne i mere end tre år (i så fald er der intet omgåelsesproblem, da avancen i forvejen ville være skattefri).

Aktierne i det erhvervede selskab skal betragtes som værende erhvervet på ombytningstidspunktet for en anskaffelsessum, der svarer til aktiernes oprindelige anskaffelsessum. Såfremt den oprindelige anskaffelsessum for aktierne i det erhvervede selskab er højere end handelsværdien på ombytningstidspunktet, skal anskaffelsessummen dog fastsættes til den laveste af de to værdier (handelsværdien).

Hvis det erhvervende selskab på ombytningstidspunktet har uudnyttet fradragsberettiget tab på aktier, kan de ikke fradrages i gevinst ved salg af aktier i det erhvervede selskab.

Der findes en restriktion for efterfølgende udlodninger for at undgå, at man kan foretage skattefri udlodning af udbytte og derefter sælge aktier med en formindsket avance og således spare avanceskat. Begrænsningen består som udgangspunkt i, at man ikke i tre år fra ombytningstidspunktet kan udlodde mere i udbytte end det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat i perioden. Der er opblødende modifikationer hertil i aktieavancebeskatningsloven § 36 A, stk. 7, hvortil der henvises. Det bemærkes, at hvis det erhvervende selskab i en aktieombytning er hjemmehørende i udlandet og de aktier, der ønskes ombyttet har været ejet i mindre end tre år, kan de nye regler om skattefri aktieombytning uden tilladelse ikke benyttes (ellers kunne en ellers skattepligtig afståelse i det erhvervede selskab via en skattefri aktieombytning blive konverteret til aktieavance hos et erhvervende selskab, der ikke er hjemmehørende i og derfor heller ikke skattepligtig til Danmark).

Fusion:

Der stilles fremover ikke krav om tilladelse til en skattefri fusion med fusionsdato fra 1. januar 2007 eller senere. Aktiver, som skal afskrives forholdsmæssigt i det indskydende selskab, kan også kun afskrives forholdsmæssigt i det modtagende selskab. Reglerne gælder også udenlandske selskaber, både når det er det i udlandet hjemmehørende selskab, der ophører ved fusionen eller det udenlandske selskab, der er det fortsættende selskab og i øvrigt tillige, hvis det er to udenlandske selskaber, der fusionerer.

Spaltning:

Det er som sagt også muligt at foretage en skattefri spaltning af et selskab efter de nye objektiverede regler, uden at skattefriheden er betinget af en tilladelse fra Skat.

Man skal være opmærksom på, at det ikke er muligt at benytte de objektiverede regler til udspaltning til minoritetsaktionærer, idet der er en regel i fusionsskatteloven § 15 B, stk. 1, 4. pkt., om, at hvis det indskydende selskab har mere end en selskabsdeltager og en eller flere af dem har været selskabsdeltager i mindre end tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne, kan spaltning ikke ske til et selskab, hvor disse minoritetsdeltagere kommer til at råde over flertallet af stemmerne. Man vil naturligvis herved undgå, at man kan bruge en skattefri spaltning til at afstå aktiver til en tredje part, uden at der sker beskatning.

Man kan heller ikke konvertere en ellers skattepligtig fortjeneste på aktier til skattefrit udbytte ved at lade en aktionær, der kan modtage skattefrit udbytte (et selskab, der har ejet mindst p.t. 15% (nedsættes til 10% fra og med 2009) over mindst et år), men som ville være skattepligtig efter aktieavancebeskatningsloven ved salg af aktierne, blive vederlagt med andet end aktier i det eller de modtagende selskaber. På denne måde får skatteforvaltningen mulighed for at vurdere, om hovedformålet eller et af hovedformålene med en grenspaltning er at nedsætte værdien af aktier i det indskydende selskab, så en aktionær kan undgå beskatning af en ellers skattepligtig aktieavance, og i givet fald kan skatteforvaltningen nægte tilladelse til den skattefri grenspaltning.

Det er en betingelse for at kunne foretage en skattefri spaltning uden tilladelse, at ombytningen sker til handelsværdi. Det er endvidere en betingelse, at forholdet mellem de aktiver og den gæld, der ved spaltningen overdrages til det modtagende selskab, skal svare til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, og at de overdragne aktiver og passiver skal udgøre en gren af virksomheden. Hvis det ikke umiddelbart er tilfældet, kan det f.eks. afhjælpes ved, at der sammen med de overførte aktiver og passiver overføres ikke grenrelaterede likvide midler, men dette vil formentlig give anledning til en del problematikker, som gør, at man mange gange i disse situationer bør benytte sig af den gamle tilladelsesmodel.

Det er væsentligt at bemærke sig, at der ikke er succession i anskaffelsestiden, hvis aktionæren er et selskab. I så fald skal vederlagsaktierne i det eller de modtagende selskaber betragtes for at være erhvervet på anskaffelsestidspunktet (herved forhindres det, at selskabsdeltageren – som alternativ til en skattepligtig afståelse af enkelte aktiver - udspalter aktivet skattefrit for derefter at afstå vederlagsaktierne).

Ved en grenspaltning, hvor det indskydende selskab ikke ophører, skal selskabsdeltageren (når denne er et selskab) også behandle sine aktier i det indskydende selskab som om de var erhvervet på tidspunktet for spaltningen (herved forhindres det, at de aktiver han reelt ønsker at afstå bliver tilbage i det indskydende selskab, medens han udspalter resten og derefter sælger aktierne i det indskydende selskab skattefrit).

Endelig gælder det, for så vidt angår aktionærer, som er selskaber i det indskydende selskab, at aktier i det eller de modtagende selskaber, som de i forvejen måtte besidde også skal behandles, som om de var erhvervet på tidspunktet for spaltningen. Det vil sige, at tidligere tiders indtjente ”karens” som tæller hen imod skattefriheden efter tre års ejerskab nulstilles (dette forhindrer, at skattefri spaltning benyttes til at overføre værdier fra et selskab, der har været ejet i under tre år til aktier i et selskab, som har været ejet i mere end tre år, hvorefter aktierne ville kunne afstås skattefrit).

Sammenfattende, aktionærer der selv er selskaber skal være opmærksomme på, at hvis der er tale om en grenspaltning, hvor det indskydende selskab skal bestå, betragtes alle aktierne i det selskab som værende erhvervet på tidspunktet for spaltningen, og hvis man i forvejen har aktier i det eller de modtagende selskaber, betragtes også disse ”gamle” aktier fremover som værende erhvervet på tidspunktet for spaltningen og endelig bliver vederlagsaktierne i det eller de modtagende selskaber betragtet som værende erhvervet på tidspunktet for spaltningen. Hvis aktionæren derimod er en fysisk person, kan man spalte skattefrit uden tilladelse fra Skat efter de nye regler og behandle sine vederlagsaktier på samme måde som efter det gamle tilladelsessystem, så man får samme anskaffelsestidspunkt som aktierne i det indskydende selskab har og med succession i anskaffelsessummen.

Udbytteudlodninger i de første tre år efter vedtagelsen af spaltningen er omfattet af de samme begrænsninger, som er nævnt ovenfor for så vidt angår aktieombytninger. Hvad angår udenlandske selskaber, kan spaltning af selskaber, der er hjemmehørende i udlandet også ske skattefrit uden, at skattefriheden er betinget af en tilladelse fra Skat. Derimod finder reglerne anvendelse i de tilfælde, hvor en aktionær der er hjemmehørende i udlandet har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab. I sidstnævnte situation kan det gamle tilladelsesregelsæt benyttes.

Skattefri tilførsel af aktiver:

Hvis et selskab ønsker at etablere et andet selskab med værdien af aktiver, som det besidder, kan en sådan selskabsetablering og dermed tilførsel af aktiver foretages skattefrit efter de objektiverede regler, såfremt visse betingelser er opfyldt.

De aktier i det modtagende selskab, som det indskydende selskab modtager i forbindelse med tilførslen vil blive anset for anskaffet på tidspunktet for tilførslen. Dette gælder dog ikke, hvis det modtagende selskab består i forvejen (og altså ikke nystiftes i forbindelse med aktivtilførslen), såfremt det indskydende selskab allerede ejer aktier i det modtagende selskab. I så fald skal disse aktier på samme måde som vederlagsaktierne anses for at være anskaffet på tidspunktet for tilførslen (dette skal forhindre, at det indskydende selskab benytter en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse til at overføre en væsentlig del af værdierne fra et selskab, der har været ejet i under tre år til aktierne i et selskab, der har været ejet i mere end tre år og derefter afstår aktierne i dette skattefrit).

Hvis det indskydende selskab på tilførselstidspunktet har uudnyttede fradragsberettigede tab på aktier, kan selskabet ikke fradrage dette tab i en gevinst ved salg af aktier i det modtagende selskab.

Der gælder udbytterestriktioner i de første tre år efter aktivtilførslen, svarende til udbytterestriktionerne i sagerne om skattefri spaltning og skattefri aktieombytning. Reglerne om objektiveret skattefri tilførsel af aktiver finder ikke anvendelse, hvis det indskydende selskab er hjemmehørende i udlandet og har fast driftssted i Danmark og samtidig bestemmende indflydelse i det modtagende selskab. I sådanne situationer skal tilladelsessystemet benyttes.

Det gælder stadig, at der skal være tale om tilførsel af en egentlig gren af en virksomhed, men det krav der ellers under forberedelsesarbejdet var om, at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til det modtagende selskab, skal svare til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab udgår. Dette krav gælder herefter kun ved grenspaltninger, jf. ovenfor.

Sambeskatning:

Det vil føre for vidt at komme ind på detaljerne heri, men sambeskatningsreglerne er justeret samtidig hermed.

Skattefri koncerntilskud:

Selskabsskattelovens § 31 D giver, når visse nærmere angivne betingelser er opfyldt, mulighed for at yde tilskud mellem koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. uden, at udløser beskatning hos tilskudsmodtageren. I det omfang, der er tale om tilskud mellem søsterselskaber, forudsætter skattefrihed, at det fælles moderselskab ejer mindst 15% af aktiekapitalen (nedsættes til 10% fra og med 2009) i tilskudsyderen i en sammenhængende periode på mindst et år, indenfor hvilken periode tilskudstidspunktet skal ligge. Dette skal naturligvis forhindre, at udbyttebestemmelserne i selskabsskatteloven omgås ved, at udbytte der ellers ville have været skattepligtigt gøres skattefrit ved, at der ydes tilskud til et søsterselskab, der opfylder betingelserne for at udlodde udbytte skattefrit. Uden at skulle gå i detaljer her, er det grundlæggende princip bag skattefrie koncerntilskud herefter, at der mellem sambeskattede selskaber kan finde formueoverførsler sted, der er skatteneutrale fra en selskabsaktionær til selskab og mellem søsterselskaber, som ikke modsvares af en modydelse og som ikke kan kvalificeres som udbytte. Det er principielt ikke afgørende hvilken form formueoverførslen fremtræder i. Tilskudsbegrebet omfatter udover egentlige pengeoverførsler også f.eks. eftergivelse af gæld, der ikke er uerholdelig, kapitaludvidelser uden udstedelse af nye aktier og salg af aktiver og ydelser til underpris.

Elevatormodellen m.v.:

Endelig indebærer vedtagelsen af lovforslaget, at der er kommet regler om hybride finansieringsinstrumenter, som blandt andet skal forhindre skattearbitrage over landegrænserne, genbeskatning af underskud og salg af aktier til udstedende selskab.

Herom vil jeg blot nævne at den ”Århusianske elevatormodel” er standset. Modellen gik ud på, at et holdingselskab der ville foretage et salg af sine aktier til tredjemand, men som ville blive avancebeskattet derved, kunne undgå avanceskatten ved i stedet at sælge aktierne tilbage til udstedende selskab og dernæst lade tredjemand nytegne kapital i det udstedende selskab. Årsagen hertil var at et sådant tilbagesalg til udstedende selskab efter ligningsloven § 16 B var udbytteskattepligtigt og at udbytteskatteprocenten for holdingselskaber er 0 %.

Højesteret godkendte modellen og derefter blev en ændring af § 16 B et led i L 110, og resultatet er blevet, at ligningslovens § 16 B er modificeret, så tilbagesalg til udstedende selskab, som foretages af et selskab, der opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens regler herom, ikke længere er omfattet af udbyttereglerne og dermed opnår holdingselskaberne ikke skattefrihed ved tilbagesalg til udstedende selskab.

(Lovforslag L110, senere opdelt i to lovforslag, L110 A og L110 B, vedtaget ved lov nr. 343 af 18. april 2007 om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove (skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.) og lov nr. 344 af 18. april 2007 om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, kursgevinstloven og ligningsloven (hybride finansieringsinstrumenter, genbeskatning af underskud og selskabers salg af aktier til udstedende selskab m.v.))